LCOUNCIL推荐| 从争议解决的视角回看商事合同订立和履行中应当注意的若干问题

❤  LCOUNCIL整理背景

商事合同到了争议解决的阶段，最为重要的往往已经不是某个行业的具体特点，而是合同成立、效力、履行、解除、违约责任等最根本的共性问题。

充分地了解这些争议，并在前期的工作中采取有效的防范措施，对于防范风险以及在后期争议解决中争取主动权，具有举足轻重的作用。

合同的起草、修改、审核还有合同履行中一些关键环节的把控，无论对于公司的法务还是外部律师而言，都是日常工作中非常重要的组成部分。其目的在于防范未知可能发生的风险。

防范风险主要从两方面来理解，第一是尽量避免争议发生，第二是若争议发生后能在争议中取得主动地位。若想尽量避免争议发生，首先要知道争议和风险点通常出现在哪个环节；而若想在将来的争议解决中取得优势地位，则需要事先了解争议解决的游戏规则。

对于商事合同的解决有两种最基本的方式，即诉讼和仲裁。但是如何在二者之间进行一个抉择，在司法实践中也是存在不同的理解和选择。

11月24日LCOUNCIL创领行业先锋重塑职业前景年度峰会顺利举办，与会期间，LCOUNCIL特别邀请到在商事领域有丰富经验的知名律师事务所管理合伙人律师向我们分享了从争议解决的视角回看商事合同订立和履行中应当注意的若干问题。

LCOUNCIL据此整理形成研究报告，节选部分精彩内容如下。

❤  LCOUNCIL报告呈现

案例呈现

2013年7月25日，A财险公司业务人员汤向B财险公司业务人员于发出邮件，邀请B参与C项目的临时分保，列举了分保条件，8月1日于回复邮件，提出了几项附加条件，并要求对方进行反确认。8月22日，B公司财务人员周向汤发出邮件，内容为“下表为我司应收保费对账表，烦请贵司核对并帮忙尽快处理”，表中包含C项目。次日汤回复邮件，其中提到C项目未到应收期。9月4日，C项目被保险人发生火灾事故，4日-10日之间，汤向于发出多个邮件，内容为通知出险、要求于签回正式分保条、准备向B支付保费等，于10日回复邮件表示账单金额超出部门权限，需领导审批等，11日，于再回复邮件表示，由于A公司未反确认8月1日邮件的新条件，B公司不能签回账单（亦即不认可双方之间存在再保险合同关系）。后A起诉要求认定双方之间再保险合同成立，B承担2.6亿元再保险赔偿金等。

裁判结果：

1、一审法院认为双方之间的保险合同关系不成立，判决驳回了A公司的诉讼请求 。

2、二审法院认为，8月1日B公司业务人员于回复邮件提出附加条件构成新要约，但此后，B公司财务人员核对账目并要求限期支付的邮件属于实际履行合同的行为，表明B公司实质性的接受了A公司原要约，因此合同成立，判决B公司承担再保险责任。

成败关键：

1、对于经办人员邮件内容的定性是决定本案成败的关键因素。

2、在互联网时代合同的订立、履行过程中，对相关人员的培训、管理，职责、权限的界定就显得尤为重要。

在传统的商业交往中，合同一般约定双方盖章签字之后生效，签字可能是公司法定代表人签字，但大多都是由授权代表或者代理人签字，并且授权代表或代理人今后往往也是合同履行中的代理人。

因此，对代理人权限范围的界定非常重要。因为合同法有表见代理的规定，即若授权外观让对方有理由相信他是有权代理人，则其在合同履行中从事的相关法律行为都会被法律认定为有权代理。之所以要特别重视此问题，是因为随着互联网的发展，我们可能通过电子邮件、短信、QQ或微信等聊天记录形式就能达到签订合同或者履行合同的效果，不再需要签传统书面上的文件。

本案的标的是两亿多，影响非常大，但本案最终的成败得失完全取决于履约中的代理人在电子邮件中的表述，一审二审法院根据邮件，对合同是否成立、一方是否承担责任的判断也是大相径庭。

本案的判决结果要么是大获全胜，要么就是一败涂地，没有中间地带。此案中二审法院把矛盾焦点集中到了8月22日周姓财务人员回复的邮件上，即周向汤发出的核对账款邮件，虽然8月22日之前周没有反确认，但核对账款邮件表明其已用实际行动认可了合同，不需要再进行反确认，因此二审法院最终认定B公司实际接受了合同。

而一审法院认为8月22日的邮件并不能说明当时的客观真实情况，因此认定合同并未成立。此案也提醒大家，在目前的网络时代，电子邮件往来、聊天记录都会对案件的成败产生巨大作用，因此在日常的合同签订和履行过程中，规范相关业务人员发送或回复邮件，告知其中的风险防控点非常重要。

报告呈现

如何在诉讼和仲裁之间做出选择：

通常印象

实际情况

专业性：实质上并不足以成为评价仲裁和诉讼孰优孰劣的标准。

公正性：希望这个评判标准可以越来越淡化。

灵活性：仅就地点上的便利性而言，诉讼反而明显优于仲裁。而对于不具有涉外因素的案件，仲裁机构、仲裁程序、仲裁语言选择上的灵活性，对于当事人并不具有明显的实际价值。

效率：仲裁的优势已不再明显。

成本和保密性：仲裁具有一定的优势。

执行：对于具有涉外因素，有可能涉及需要到外国法院承认和执行的情况，仲裁具有显著的优势。

对于仲裁和诉讼的选择，基本上没有一边倒的意见，因为仲裁和诉讼都有各自的优劣势。通常在考虑选择诉讼或是仲裁时，会考虑几个方面，包括专业性、公正性、灵活性、效率性、成本性、保密性、执行性等。

对于专业性，仲裁特别强调的是专家审案，仲裁员是来自各行各业的专家，仲裁机构会根据案件的具体特点来匹配相关的仲裁员，当事人也可根据自己案件的特点在仲裁员名册中选择仲裁员，因此仲裁的专业性是可以保障的。

但这并不意味着法院就不专业，因为现在法院是根据专业领域划分不同的专业审判庭，也强调专业审案，法院的一个法官在北京或上海这些案件高发的地区，一年可能要审几百件案子，而且涉及专业问题的时候，还可以启动鉴定、专家咨询、专家质询等程序，因此在专业性的不足上也可以得到一定程度的弥补。所以专业性已经不能作为衡量诉讼和仲裁孰优孰劣的标准。

对于公正性，仲裁庭是独立办案，受各界的干扰比较小。确实，中国法院毕竟在中国体系之内，在某些情况下可能会受到一些干扰。但现在国家的司法体制越来越走向阳光化和公正化，随着我国整个政治体制改革和司法体制改革的推进，公正性将不再成为判断诉讼和仲裁优劣的标准。

对于灵活性，仲裁优于诉讼。诉讼是一个非常严格的程序，除了在管辖问题上，当事人在一定范围内可以行使自己的选择权之外，对于专属管辖、级别管辖、合议庭组成、诉讼语言、代理人人数和身份等都有严格的限制，不能随便做出选择。但仲裁不一样，仲裁可以根据自己的需要选择仲裁地、仲裁员、仲裁语言、仲裁庭开庭方式和地点、代理人人数等等。

有的仲裁机构会比照法院，只允许当事人选择两个代理人，但大部分仲裁机构是允许选择很多代理人代理参加仲裁。因此在涉外案件中，仲裁会略胜一筹，若要选择诉讼则所有文件必须经过指定的机构翻译成中文，其工作量和成本也会比仲裁多很多。

对于效率，企业当然希望能够通过最小的成本、最少的时间将争议解决掉，所以也会先择效率相对高一点的仲裁，因为仲裁是一裁终局，而诉讼是两审终审。但实际上，现在的仲裁在效率上已经不再具有优势，甚至在效率方面诉讼的优势越来越大。

现在最高法对审限的要求把控地越来越严格，各法院的审限压力非常大，把审理进程安排地非常紧密，超时的情况基本没有。仲裁的裁限不像法院是从立案之日算起，而是从仲裁庭组成之日起算，立案之日到仲裁庭组成之日所需要的时间挺长。

此外，仲裁员都是兼职，不管是接受指定、安排开庭等等，都是由秘书来协调每个仲裁员时间，其中一个仲裁员因为工作忙或者其他原因，都会导致仲裁时间迟迟不能确定下来，仲裁的效率也会降低。而法院是国家机关，对时间的规定严格，对国家工作人员的管理也很严格，所以无需过多顾虑时间成本问题。

对于成本，单纯就仲裁费和诉讼费对比，国内仲裁费用大概介于法院两次审判诉讼费用之间，即高于一次审判的费用，但低于一审、两审之后两次诉讼费之和。从这个角度考虑，仲裁在金钱成本方面具有一定的优势。

对于保密性，仲裁无疑具有非常明显的优势。仲裁一般是非公开审理，除非当事人申请公开审理。法院恰恰相反，以公开审理为原则，若涉及国家秘密或者个人隐私应当不公开，若涉及商业秘密则为申请不公开。若考虑到案件需要高度的保密性，仲裁显然在这方面具有很大优势。

对于执行，若不考虑涉外因素，则国内仲裁裁决的执行和诉讼判决的执行没有什么区别，都是由当事人向法院申请执行。但若涉及到需要到国外执行，则判决和裁决两者之间就会存在非常大的差异。

法院判决若想得到外国法院的承认和执行，则两国之间须有相应条约或者互惠原则，而仲裁裁决的承认和执行是由国际公约规制。截止到2015年，我国和世界上37个国家签订了双方司法协助的条约，而加入《纽约公约》的国家有155个，因此法院判决要得到外国法院的承认和执行的难度相对仲裁裁决要大得多。

而且外国法院审查判决的方式也较仲裁严格，现在大概有两种审查判决的方式，一是欧洲法系国家采用的承认制度；二是英美法系国家采用的诉讼确认的制度。承认制度是指外国法院到他国法院申请承认和执行，若申请符合他国法律法规、不违反国家公共政策，则外国法院会裁定准许执行。诉讼确认制度是指，外国法院不会直接承认判决，而是把判决当作新的事实和证据进行考量，重新采取一种诉讼程序进行审理，若审理之后认为合法，则会做出新的判决，当事人再根据新的判决到当地的主管部门申请执行。

无论是承认还是诉讼，判决的审查都相对比较复杂。但若根据纽约公约来申请承认和执行仲裁裁决，则会相对比较容易，因为公约是以承认为原则，不承认为例外。总之，若有涉外因素，仲裁执行的便利会大大优于诉讼。

综上所述，从不同的方面考虑，诉讼和仲裁各有各的优缺点，企业可以根据自己的需要来确定选择仲裁或诉讼。

答疑呈现

问题一：

Q：若双方约定争议发生后，甲方作为仲裁申请方到A仲裁机构申请仲裁，乙方作为仲裁申请方则到B仲裁机构申请仲裁，这样的仲裁协议是否有效？

A：个人认为协议有效，若甲方申请仲裁则仲裁机构是确定唯一，同样若乙方申请仲裁则仲裁机构也是确定唯一，从这一角度来理解，实际上并不存在两个不同仲裁机构如何选择的问题。但若被申请人提出仲裁反请求，是由同一仲裁机构仲裁还是向另外的一个仲裁机构申请仲裁，可能就会产生不同的认识。

问题二：

Q：当事人约定就不同的合同纠纷类型由不同的仲裁机构仲裁，这样的仲裁协议是否有效？

A：理论上可以，但个人认为这样恐怕难以操作，因为申请人在提起具体仲裁请求时比较难界定仲裁请求的性质，这往往也会产生很大的争议。比如除了根本违约的情况主张合同解除之外从大的角度上可以说合同解除也可以归入违约责任范围之内，但在合同法中关于合同解除和违约责任又是在不同的章节进行规定。

因此，此类模糊的约定最好不要出现在合同中。比如约定仲裁协议中一旦有一项没有列入仲裁事项中，将来发生争议后，仲裁庭就可能不会审理此事项或者败诉当事人将来会以此理由申请不予执行或者撤销裁决。因此为防范风险，企业应当在合同制定包括审核过程中，尽量让内容更清晰、明朗。

问题三：

Q：若约定解除的条件，从客观的第三方角度看，远远达不到合同目的无法实现的程度，司法实践中，法官或者仲裁庭会去尊重双方的意思自治，支持约定解除吗？

A：一般会支持，因为我国合同法比较充分讲究意思自治，除非当事人约定可以援引显失公平、重大误解、欺诈胁迫等情况，否则司法实践会认为此约定代表双方的真实意思表示，即便当时谈判地位悬殊导致不得不接受这一条款。但也不排除可以做这方面的努力，若在一些格式条款中，一方在谈判时确实有优势地位，并且提出免除自己主要义务或者要求对方接受排除对方主要权利的条款，对方则可以试图援引显失公平等规定进行抗辩。

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本篇完整报告收录于LCOUNCIL《每月速递》2016年12月刊。Legal Express 是一次总结，将LCOUNCIL每月所有的产品会议中最精华的部分，以原汁原味的方式展现出来，让无法参与的同行身临其境、让已经参与过的同行温故知新。

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